裁判要点

1.“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同（白合同）作为确定双方权利义务的基础。

2.由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，如中标合同签订后，补充或者变更协议未对中标合同实质性内容的违反或者背离，则不构成对合同的“实质性变更”。

3.确定是否对中标合同质性内容的“实质性变更”，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

4.补充合同是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，如未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，未违背招标投标制度、导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，则补充合同不构成对《建设工程施工合同》“实质性变更”。

5.施工单位通过招投标程序中标案涉工程，与建设单位先后签订建设工程施工合同及补充合同，如补充合同不构成对建设工程施工合同的实质性变更，则与建设工程施工合同之间不属于“黑白合同”关系。

权威解读

《民事审判实务问答》（最高人民法院民事审判第一庭编著，法律出版社2021年7月第1版）。

问：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？

答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”，第五十九条规定“……招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正……”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。

在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民法院《解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2022）最高法民申262号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：惠元（厦门）房地产发展有限公司，住所地略。

法定代表人：林庆明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中铁二局集团有限公司，住所地略。

法定代表人：汪海旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：中铁二局建设有限公司，住所地略。

法定代表人：汪海旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

再审申请人惠元（厦门）房地产发展有限公司（简称惠元公司）因与被申请人中铁二局集团有限公司（简称中铁集团公司）、中铁二局建设有限公司（简称中铁建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2021）闽民终233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

惠元公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：（一）案涉补充合同与《建设工程施工合同》系“黑白合同”。案涉工程在订约时属于必须招标的工程，补充合同与《建设工程施工合同》关于工程价款、质量等级、付款方式的约定存在明显差异，补充合同对《建设工程施工合同》的实质性内容作出变更，二者系“黑白合同”关系。二审判决认定补充合同未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，补充合同系对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，二者属于主从合同关系错误。（二）《补充协议书》及星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同二（简称补充合同二）至星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同八（简称补充合同八）应属无效合同。2013年2月26日之后，中铁建设公司属于无资质施工，中铁集团公司在受让合同后参与办理竣工验收的相关手续，未参与案涉工程的施工。惠元公司与中铁建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应为无效合同。二审判决以中铁集团公司可通过《合同主体变更协议》成为案涉工程新的承包人，中铁集团公司具有相应施工资质等级，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，认定《补充协议书》、补充合同二至补充合同八有效错误。（三）案涉工程应以《建设工程施工合同》作为工程价款的结算依据，不应以《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》作为结算依据。《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》的基础依据系补充合同八，在补充合同八无效的情况下，该结算协议不应作为工程价款结算依据。（四）惠元公司有权撤销《合同主体变更协议》。施工资质调整发生于中铁二局股份有限公司（现中铁高新工业股份有限公司）与中铁二局工程有限公司（现中铁集团公司）之间，与中铁建设公司无关。惠元公司未知悉中铁建设公司丧失施工资质，中铁建设公司签订《合同主体变更协议》以逃避无资质施工的法律责任，规避建设主管部门的监管，损害了惠元公司的合法权益，惠元公司有权依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条的规定撤销《合同主体变更协议》。

中铁集团公司、中铁建设公司提交意见称：（一）补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体化，是《建设工程施工合同》的组成部分，不构成对后者实质性内容的违反或背离。此外，《建设工程施工合同》相关条款明确约定关于承包范围、工期、价款、违约责任等内容通过补充合同来约定。（二）中铁建设公司的施工资质虽然发生了变化，但案涉工程施工合同及各补充协议并不因此无效。（三）《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系惠元公司与中铁集团公司的真实意思表示，合法有效，无论案涉工程施工合同及各补充协议有效与否，惠元公司均应按照《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》支付工程款。（四）惠元公司无权要求撤销《合同主体变更协议》。为落实、配合央企体制改革与重组，中铁集团公司和中铁建设公司的名称、施工资质进行了相应的调整，在案涉工程施工过程中也如实告知惠元公司该情况，后三方经协商一致签订了《合同主体变更协议》，惠元公司同意施工方由中铁建设公司变更为中铁集团公司。案涉工程并未因中铁集团公司和中铁建设公司施工资质调整而出现质量、工期延误等问题，中铁建设公司并未以此规避监管、逃避债务，惠元公司的合法权益也未受到损害。综上，请求驳回惠元公司的再审申请。

本院经审查认为：本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

（一）关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

本案中，2010年10月25日，中铁建设公司通过招投标程序中标案涉工程，2010年11月1日至2019年3月31日，中铁建设公司与惠元公司先后签订《建设工程施工合同》《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》《补充协议书》及补充合同二至补充合同八等。2020年3月3日，中铁集团公司与惠元公司签订《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》。上述补充合同、补充协议、结算协议不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，与《建设工程施工合同》之间不属于“黑白合同”关系，具体可从以下两个方面分析。第一，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》系对《建设工程施工合同》的细化补充。惠元公司与中铁建设公司2010年11月1日签订的《建设工程施工合同》与2010年11月2日签订的《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》在页码上系连续编码，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”明确约定“六、组成合同的文件……双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分”，第三部分“专用条款”明确约定“2.合同文件及解释顺序详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》。合同履行中，发包人和承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件以及上述内容以外的招标文件内容均视为本合同的组成部分”，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中的“承包范围”及第三部分“专用条款”中的“风险范围以外合同价款调整方法”“双方约定工期顺延的其他情况”等条款均载明“详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》”。二审判决结合上述查明的事实，认定惠元公司与中铁建设公司在签订合同时已经将《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》作为《建设工程施工合同》的组成部分，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，并非双方另行订立的实质性内容不一致的合同，有相应的事实依据。第二，在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。

（二）关于案涉施工合同的效力认定问题。2010年11月，中铁建设公司与惠元公司签订《建设工程施工合同》及《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》时，具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2016年10月8日，中铁集团公司取得建筑工程施工总承包特级资质。2019年12月6日，中铁集团公司通过签订《合同主体变更协议》成为承包人，享有和承担施工合同项下中铁建设公司的全部权利义务，并于2020年1月20日以施工单位身份参与工程竣工验收。2020年1月20日，案涉工程经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。惠元公司关于其与中铁建设公司签订的《补充协议书》及补充合同二至补充合同八应属无效合同的理由，不能成立。

（三）关于案涉工程价款结算依据问题。2020年3月3日，惠元公司（甲方）与中铁集团公司（乙方）签订《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》，对案涉工程结算总价款予以确认，并约定“甲乙双方确认，本结算协议为本工程的最终结算文件，无论合同效力被如何认定，均不影响甲乙双方以上述工程结算总价款作为本工程的最终结算价款，甲乙双方均同意以上述工程结算总价款作为施工合同项下甲方应付乙方的款项，不再调整。”二审判决认定上述工程结算协议应作为案涉工程总价款的结算依据，有相应的事实和法律依据。惠元公司关于案涉工程不应以《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》作为结算依据的理由不能成立。

（四）关于《合同主体变更协议》应否予以撤销问题。《合同主体变更协议》明确约定“……乙方（中铁建设公司）及丙方（中铁集团公司）均为中国中铁股份有限公司全资子公司，在本工程施工过程中，为配合央企体制改革，乙方及丙方的施工质证进行了相应的调整，施工合同的承包方由乙方变更为丙方……”。根据原审查明的事实，惠元公司在签约时已经知晓相关情况，并同意中铁集团公司成为案涉施工合同的承包方，现惠元公司又主张其系受欺诈而签订《合同主体变更协议》，有权依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定撤销该协议，其该项主张显然亦不能成立。

综上，惠元公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回惠元（厦门）房地产发展有限公司的再审申请。

审判长　汪　军

审判员　李晓云

审判员　金　悦

二〇二二年四月二十一日

书记员　盛家璐

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最高法：如何理解“黑白合同”及“实质性变更”？“白合同”无效时如何确定结算根据？

《民事审判实务问答》（最高人民法院民事审判第一庭编著，法律出版社2021年7月第1版）。

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